Можно ли дать отвод адвокату противоположной стороны. Обязательное участие защитника в уголовном процессе

Здравствуйте, Елена.

Гражданский процессуальный кодекс не предусматривает отвода представителю, отвод можно заявить суду, прокурору, другим лицам.

Тем более Вы не можете заявить отвод чужому представителю.

ГПК РФ
Статья 16. Основания для отвода судьи
1. Мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он:
1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика;
2) является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;
3) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.
2. В состав суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.
3. Наличие информации о внепроцессуальном обращении, поступившем судье по гражданскому делу, находящемуся в его производстве, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи.
Статья 18. Основания для отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика
1. Основания для отвода судьи, указанные в статье 16 настоящего Кодекса, распространяются также на прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика.
Эксперт или специалист, кроме того, не может участвовать в рассмотрении дела, если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей.
2. Участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является основанием для их отвода.

Вы можете возражать против его неэтичного поведения в суде, просить судью сделать ему замечание или удалить из судебного заседания за нарушение порядка в судебном заседании.

Гражданский процессуальный кодекс
Статья 156. Председательствующий в судебном заседании
1. Судья, рассматривающий дело единолично, выполняет обязанности председательствующего. При коллегиальном рассмотрении дела в районном суде председательствует судья или председатель этого суда, в заседаниях других судов - судья, председатель или заместитель председателя соответствующего суда.
2. Председательствующий руководит судебным заседанием, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, устраняет из судебного разбирательства все, что не имеет отношения к рассматриваемому делу. В случае возражений кого-либо из участников процесса относительно действий председательствующего эти возражения заносятся в протокол судебного заседания. Председательствующий дает разъяснения относительно своих действий, а при коллегиальном рассмотрении дела разъяснения даются всем составом суда.
3. Председательствующий принимает необходимые меры по обеспечению надлежащего порядка в судебном заседании. Распоряжения председательствующего обязательны для всех участников процесса, а также для граждан, присутствующих в зале заседания суда.
Статья 158. Порядок в судебном заседании
1. При входе судей в зал судебного заседания все присутствующие в зале встают. Объявление решения суда, а также объявление определения суда, которым заканчивается дело без принятия решения, все присутствующие в зале заседания выслушивают стоя.
2. Участники процесса обращаются к судьям со словами: «Уважаемый суд!», и свои показания и объяснения они дают стоя. Отступление от этого правила может быть допущено с разрешения председательствующего.
3. Судебное разбирательство происходит в условиях, обеспечивающих надлежащий порядок в судебном заседании и безопасность участников процесса. 4. Надлежащему порядку в судебном заседании не должны мешать действия граждан, присутствующих в зале заседания и осуществляющих разрешенные судом фотосъемку и видеозапись, трансляцию судебного заседания по радио и телевидению. Эти действия должны осуществляться на указанных судом местах в зале заседания и с учетом мнения лиц, участвующих в деле, могут быть ограничены судом во времени. 5. Участники процесса и все присутствующие в зале судебного заседания граждане обязаны соблюдать установленный порядок в судебном заседании.
Статья 159. Меры, применяемые к нарушителям порядка в судебном заседании
1. Лицу, нарушающему порядок в судебном заседании, председательствующий от имени суда объявляет предупреждение.
2. При повторном нарушении порядка лицо, участвующее в деле, или его представитель могут быть удалены из зала судебного заседания на основании определения суда на все время судебного заседания или часть его. В последнем случае председательствующий знакомит лицо, вновь допущенное в зал заседания, с процессуальными действиями, совершенными в его отсутствие. Граждане, присутствующие в судебном заседании, за повторное нарушение порядка удаляются по распоряжению председательствующего из зала заседания суда на все время судебного заседания.
3. Суд также вправе наложить на лиц, виновных в нарушении порядка в судебном заседании, штраф в размере до одной тысячи рублей.
4. В случае, если в действиях лица, нарушающего порядок в судебном заседании, имеются признаки преступления, судья направляет соответствующие материалы в органы дознания или предварительного следствия для возбуждения уголовного дела в отношении нарушителя.
5. В случае массового нарушения порядка гражданами, присутствующими в судебном заседании, суд может удалить из зала заседания суда граждан, не являющихся участниками процесса, и рассмотреть дело в закрытом судебном заседании или отложить разбирательство дела.

С уважением! Г.А. Кураев

Процедура отвода защитника встречается по уголовным делам намного реже, чем замена защитника и отказ от защитника, хотя, названные процедуры могут пересекаться по своим правовым основаниям. Например, в случае, если защитник своими действиями вредит интересам защищаемого (или представляемого) им лица, то, от такого защитника можно не отказываться, а заявить ему отвод, что не противоречит положениям ст.ст.72, 69 и 61 УПК РФ.

Более того, поскольку в ст.72 УПК РФ предусмотрена прямая отсылка к положениям ст.69 УПК РФ, то, отвод защитнику можно заявить также в случае выявившейся его некомпетентности (неопытности), что несовместимо с конституционным установлением о квалифицированной юридической помощи, которую должен оказывать защитник.

Вместе с тем, хотя в ст.69 УПК РФ содержится отсылка к ст.61 УПК РФ, но, вряд ли будет правильным заявлять отвод защитнику по основанию его заинтересованности в исходе дела (ч.2, ст.61 УПК РФ), поскольку, в отличие от судьи, прокурора, следователя, обязанных быть объективными, такого требования к защитнику в УПК РФ не устанавливается. Таким образом, расширительное толкование ст.ст.61,69,72 УПК РФ ограничивается иными положениями уголовно-процессуального законодательства, в частности, положениями п.11, ч.1, ст.53 УПК РФ, дозволяющими защитнику использовать иные, не запрещённые УПК РФ средства и способы защиты. Отсюда следует, что отвод защитнику по таким основаниям, как выявившаяся его некомпетентность или совершение действий, вредящих интересам защищаемого, может быть заявлен только его подзащитным. Но, такой отвод может быть не принят судом, следователем, особенно, если защитник назначен в порядке ст.51 УПК РФ. Тогда подозреваемым, обвиняемым применяются процедуры отказа от защитника и замены защитника.

В последние годы всё чаще встречаются случаи, когда судья, следователь не принимают заявленный отказ от защитника, даже если это защитник по соглашению. Но, по нашему мнению, расторжение с адвокатом соглашения на защиту влечёт прекращение статуса защитника у такого адвоката ввиду отсутствия с ним соглашения на защиту. Представленный ранее адвокатом ордер на защиту, в котором обязательна ссылка на соглашение, утрачивает своё юридическое значение. А новый ордер адвокат выписать не может по причине отсутствия другого соглашения с данным подозреваемым, обвиняемым. Действия следователя, судьи, когда они выносят решение о назначении защитником в порядке ст.51 УПК РФ данного адвоката, с которым соглашение на защиту было расторгнуто, не основано на законе и нарушает право подозреваемого, обвиняемого на защиту, в том числе, право на отказ от конкретного адвоката защитника и право на замену участвующего в уголовном деле адвоката защитника.

С ледователю СО СУ МВД РФ

по городу Самаре

И ванову И . И .

От адвоката НО “Самарская областная коллегия

адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: г. Самара,

пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619

Тел. +7-987-928-31-80

представителя потерпевшего

Д.____________________.

« ____» _________ 201 ___ г

Ходатайство № 15

об отводе адвоката защитника

в соответствии со ст.72 УПК РФ

В Вашем производстве находится уголовное дело № 111222333444, возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении А. __________________.

В качестве защитников А._________ по данному уголовному делу допущены адвокаты Т.____________ и Ш.____________.

Мной в установленном законом порядке, по данному уголовному делу осуществляется представительство интересов потерпевшего Д. ________.

Полагаю, адвокат Т.____________ не может осуществлять в данном уголовном деле защиту А.____________ и подлежит отводу по следующим основаниям:

В соответствии с ч.6, ст.49 УПК РФ, один и тот же адвокат не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

В соответствии с п.3, ч.1, ст.72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого.

Данное уголовное дело выделено из уголовного дела № 555444333222 в соответствии со ст.154 УПК РФ, так как уголовное дело № 555444333222 направлено в суд для рассмотрения в особом порядке в отношении обвиняемого Г.____________, признавшего свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст._____ УК РФ. При этом, обвинение в отношении Г._________ предусматривает совершение им данного преступления в соучастии с А.

Защиту Г.___________ в суде осуществлял адвокат Т.___________.

По нашему уголовному делу № 111222333444, по эпизоду обвинения в отношении А. о совершении им преступления в соучастии с Г.__________, А.__________ свою вину полностью отрицает и утверждает, что его оговорили свидетели обвинения, одним из которых является Г.________, в проведении очной ставки с которым А._____________ было отказано на том основании, что уголовное дело в отношении Г.__________ передано в суд и А.___________ может оказать на Г.___________ воздействие.

Таким образом, в нарушение требований ч.6, ст.49 УПК РФ, адвокат Т.__________ осуществляет по уголовному делу № 111222333444 защиту лица (А.___________), интересы которого противоречат другому лицу (Г._____________), защиту которого осуществлял один и тот же адвокат Т._____________.

Интересы этих лиц, защиту которых осуществлял и осуществляет адвокат Т._____________, прямо противоречат друг другу, поскольку, если А.____________ отрицает совершение преступления в соучастии с Г._____________, то, Г.__________ свою вину в этом полностью признал и заключил с органами предварительного расследования соглашение о сотрудничестве. После передачи уголовного дела в суд Г.___________ подтвердил желание рассмотреть его уголовное дело в особом порядке в присутствии своего защитника — адвоката Т.______________.

Исходя из вышесказанного,

руководствуясь ст. ст. 45; 49; 72 УПК РФ, —

ПРОШУ:

Отвести адвоката Т.___________ от участия в данном уголовном деле № 111222333444 в качестве защитника А._____________.

Приложение :

— копия приговора в отношении Г.______________;

С уважением,

Представитель потерпевшего Д.

адвокат ______________ А.П. Антонов

Отвод адвоката.

В комплексе процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого имеется и такое, как право отказаться от юридической помощи защитника-адвоката в любой момент производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Процессуальные действия, произведенные без участия адвоката, после допуска защитника к делу повторно не проводятся.

Кроме замены адвоката и отказа от него закон также предусматривает обстоятельства, исключающие участие в уголовном деле адвоката-защитника и адвоката-представителя. Выполнять эти процессуальные роли адвокат не вправе в предусмотренных п. 1-3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ случаях. Во-первых, если ранее он участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, переводчика, специалиста или понятого. Во-вторых, если он является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего или принимающего участие в производстве по данному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с адвокатом соглашения с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи. В-третьих, если адвокат оказывает либо оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Наличие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату. Решение об отводе адвоката-представителя в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а в судебном производстве - суд, рассматривающий уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК РФ).

Обязательное участие защитника в уголовном процессе.

Демократизм, гуманизм и справедливость современного российского уголовного процесса проявляется в том, что уголовно-процессуальный закон в интересах всемирной охраны, защиты и реализации субъективных процессуальных прав человека и гражданина, причастных к совершенному преступлению или обвиняемых в совершении его, основываясь на возрастных, личностных и иных критериях, закрепляет обязательное участие адвоката в уголовном судопроизводстве.

В частности, участие адвоката-защитника в уголовном процессе обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не отказался от адвоката в установленном законом порядке; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый являются несовершеннолетними; названные участники уголовного судопроизводства в силу физических или психических недостатков самостоятельно не могут осуществлять свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не владеют языком, на котором ведется судопроизводство по уголовному делу; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы сроком свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 51 УПК РФ).

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации участие в уголовном деле адвоката обязательно и тогда, когда о назначении его ходатайствуют подозреваемый, обвиняемый, подсудимый. Решая вопрос об обеспечении участия адвоката в уголовном деле, надо иметь в виду, что Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по борьбе с преступностью и предупреждении преступности в августе 1990 г. в г. Нью-Йорке, закрепляют обязанность правительств гарантировать каждому право получить помощь адвоката по его выбору при аресте, задержании и помещении в тюрьму или обвинений в совершении преступления.

Предоставив адвокату-защитнику статус самостоятельного и независимого советника по юридическим вопросам, уголовно-процессуальный закон наделил его широкими полномочиями на досудебном и судебном производстве. С момента допуска к участию в уголовном деле на досудебном производстве адвокат-защитник вправе: иметь наедине свидания с подозреваемым и обвиняемым; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе обвиняемого, подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайству или ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием его подзащитного, иными документами, представленными подозреваемым, обвиняемым; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения, снимать копии с материалов уголовного дела; приносить жалобы на действия и бездействие дознавателя, следователя, прокурора, суда (ч.1 cт. 53 УПК РФ).

Комплекс предоставленных адвокату процессуальных прав примерный, ибо он вправе использовать и иные не запрещенные законом средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого. Участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, адвокат-защитник несет целый ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве по делу, сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым, использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого, дать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну, оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному и др.

Кроме того, защитнику-адвокату запрещено разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, защищать интересы двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого, отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 5-7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

КС РФ открыл адвокатам путь для дальнейшей работы

Как развивались события

С 2007 г. я защищал Дубинину и Уралову, мать и дочь – руководителей гимназии № 177, в которой учились мои дети. Делом занимался бесплатно, из чувства благодарности к Дубининой, которая за десять с лишним лет создала высококлассное учебное заведение на базе обычной средней школы.

В 2007 г. заместитель Генерального прокурора России по УрФО лично возбудил уголовное дело в отношении Дубининой по факту якобы незаконного предпринимательства. Есть мнение, что руководству прокуратуры УрФО просто захотелось освободить место директора гимназии для другого человека.

Следователь ГУ МВД по УрФО Стефуряк рьяно взялся за дело. Соответственно, мне пришлось браться за защиту. 30 августа следователь обратился в суд с ходатайством об отстранении директора от должности. К счастью, этот процесс я выиграл, суд следователю отказал, поэтому милиционерам и прокурорам развалить гимназию не удалось, Дубинина возглавляет ее и поныне. Однако война ГУ МВД по УрФО и Управления Генеральной прокуратуры России по УрФО против детей и учителей продолжается.

«Искривление» правосудия

В чем же заключался мой просчет?

При защите нескольких обвиняемых, интересы которых совпадают, мы зачастую исходили из того, что целесообразнее, если их интересы, особенно на следствии, защищает один адвокат. Такой адвокат знает ситуацию по делу в целом и при производстве следственных действий имеет возможность консолидировать позиции обвиняемых (естественно, если они сами этого желают). Никаких законных препятствий к защите нескольких обвиняемых не существует. Однако тут как раз я не учел, что при большом желании следственные и судебные органы такие препятствия могут выдумать. Или предположить их существование.

Пока следователь как бы расследовал, я пытался объяснить ему его неправоту, собирал доказательства и заключения специалистов. Но, к моему изумлению, следователь, вместо того чтобы прекратить дело, объявил об окончании предварительного следствия.

Я был вынужден изменить процессуальный стиль поведения и подал несколько десятков обоснованных жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ. Но не сделал поправку на «искривление» закона в суде. Нет, судьи районного суда вначале проявили понимание закона и удовлетворили несколько жалоб, после чего расследование потеряло смысл. Однако областной суд все законные, на мой взгляд, решения отменил. Более того, председательствующий в заседании Судебной коллегии дал прямое указание прокурору решить вопрос о моем отводе, поскольку я защищаю двоих обвиняемых сразу. Фактически это выглядело как команда: убирайте этого адвоката, он нам надоел.

После этого следователь по указанию начальника следственного органа возобновил следствие, вызвал меня на допрос повесткой и 31 марта 2008 г. вынес постановление о моем отводе.

Оно было признано районным судом незаконным, однако тот же кассационный состав постановление суда первой инстанции отменил. Дальше события развивались не в нашу пользу.

Отмечу, что адвокаты, связанные со мной партнерскими отношениями, по-прежнему продолжают защищать Дубинину и Уралову. Уголовное дело судом до сих пор не рассмотрено, в этом деле сменились уже три судьи, объем обвинения уменьшился вдвое, Дубинина по-прежнему возглавляет гимназию, и, я надеюсь, в конце концов справедливость восторжествует. Во многом успеху способствовали действия защиты, направленные на отвлечение следователя в сторону от «расследования», которые были описаны в «АГ» № 9 (050).

Противоречия, которые могут возникнуть между интересами обвиняемых в одном деле

Отмечу, что два месяца спустя, 30 мая 2008 г., в другом суперрезонансном деле следователь областного УВД К. вынес аналогичное постановление. Оба постановления следователей были признаны законными районными судами. Впоследствии оба постановления судей районных судов относительно отвода защитника проходили различные судебные инстанции, включая судью Верховного Суда РФ, отказавшего в удовлетворении надзорных жалоб, и Президиум Свердловского областного суда, и всеми этими инстанциями были признаны законными.

Таким образом, судом был сформулирован очень опасный вывод: наличие предположения о возможности возникновения противоречий в интересах обвиняемых является достаточным основанием для отвода защитника, защищающего одновременно этих обвиняемых.
По делу Дубининой мы обратились в КС РФ.

Первоначально секретариат КС РФ отказал нам в принятии жалобы, указав, что речь идет о неправильном применении закона, а не о его несоответствии Конституции РФ. Откровенно говоря, я полностью согласен с мнением секретариата. Однако, поскольку судебные органы всех инстанций, принимая решение на основе предположений, указывали, что такой подход соответствует смыслу закона, я воспользовался правом, предоставленным ч. 2 ст. 40 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», и попросил Суд принять процессуальное решение по данному вопросу. Естественно, мы понимали, что в принятии жалобы будет отказано, но надеялись, что КС РФ даст четкие формулировки, исключающие неоднозначное толкование закона.

Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. представляется мне важным по следующим причинам. При обжаловании в суде постановлений об отводе мы не смогли найти четкого указания на то, что предположения следователя и судьи не являются основанием для отвода. Вероятно, это было связано с тем, что такое понимание закона представлялось настолько очевидно нелепым, что никто и никогда его не опровергал – пока следователи и судьи сразу по двум делам не признали такое нелепое понимание правильным. Вся же судебная практика, которую мы смогли найти, указывала лишь на то, что адвокат не вправе представлять интересы двух участников процесса после того, как в их интересах возникли противоречия. То есть акценты были сделаны не на то обстоятельство, что адвокат вправе представлять интересы нескольких лиц, пока противоречия не выявлены, а на то, что после выявления противоречий уже не вправе.

В частности, те определения КС РФ, на которые имеется ссылка в комментируемом определении от 9 ноября 2010 г., содержат лишь разъяснение того, что обязанность отвода адвоката при конфликте интересов является дополнительной гарантией права на защиту, такой отвод возможен лишь при наличии существенных оснований и может быть обжалован в судебном порядке.

Практика обжалования указанных постановлений об отводе показала, что судам необходимо четко разъяснить, что противоречия должны быть выявлены уже на момент принятия решения об отводе.

Конституционный суд в определении от 9 ноября 2010 г. это и сделал, разъяснив, что наличие таких противоречий в интересах обвиняемых должно иметь место на момент принятия решения об отводе.

Таким образом, КС подтвердил возможность защиты нескольких обвиняемых одним адвокатом, каковую следственные и судебные органы поставили было под сомнение.

Когда адвокат становится свидетелем?

Вариант 1: следователь обращается в суд с ходатайством о разрешении моего допроса в качестве свидетеля. В суде я обосновываю свою позицию тем, что об оплате обучения применительно к моим детям мне ничего не известно, поскольку этим занималась моя супруга. С другой стороны, с 2002 г. я оказываю юридическую помощь гимназии, и, следовательно, вся информация о ситуации в целом мной была получена при оказании юридической помощи. Следовательно, на основании п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ суд откажет в моем допросе в качестве свидетеля.

Вариант 2: следователь выносит постановление об отводе на том основании, что интересы обвиняемого директора и моего ребенка противоречат. Я, соответственно, обжалую это решение в порядке ст. 125 УПК РФ и доказываю, что между этими интересами нет противоречий. Таким образом, я имею шанс получить преюдициальное решение о том, что директор никому вреда не причинила.

Однако следователь пошел по третьему пути – он просто направил мне повестку о вызове на допрос. Я, естественно, не явился. В полном соответствии со ст. 14 КПЭА я разъяснил следователю причину неявки – отсутствие судебного решения. После того как следователь повторно направил повестку, я телеграммой попросил его начальника прочитать ему вслух мое предыдущее сообщение и разъяснить непонятные слова. Следователь составил в отношении меня протокол по поводу моей неявки, обратился с ним в суд, суд в наложении на меня взыскания отказал – это все описано в «АГ» № 9 (050).

Однако, с другой стороны, в соответствии с ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Таким образом, лицо, которому следователь направил повестку, автоматически становится свидетелем. Правда, здесь есть нюанс: в п. 1. ч. 1 ст. 72 УПК РФ указано, что отводу подлежит адвокат, который ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля. Не является свидетелем, а участвовал в качестве свидетеля. Таким образом, если адвокат явился на допрос, пусть даже он отказался от дачи показаний, – это, наверное, можно уже рассматривать как участие. Понимая указанный нюанс, я на допрос не являлся, следовательно, в деле как свидетель не участвовал.

Тем не менее суд, рассматривая законность постановления об отводе, со мной не согласился и правильность отвода мотивировал двумя фразами: Колосовскому направлена повестка, свидетель не может быть защитником в том же деле. Вот так простенько, не вникая в нюансы великого и могучего русского языка, а также буквального текста нормы закона.

В этой части, к сожалению, Конституционный Суд нас не поддержал. Из текста комментируемого определения КС РФ в принципе следует, что факт вызова на допрос уже является основанием для отвода, при условии что этот вызов был обоснованным.

Однако этот же вывод открывает нам путь к дальнейшей работе. Дело в том, что действия следователя, состоявшие в направлении мне повестки, я также обжаловал в порядке ст. 125 УПК РФ. Кассация пришла к выводу, что само по себе направление повестки ничьих интересов не нарушает, поэтому производство по жалобе подлежит прекращению. С этим выводом согласились судьи областного и Верховного Суда, рассматривавшие надзорные жалобы.

И вот здесь, в свете формулировок, содержащихся в определении КС РФ от 9 ноября 2010 г., у нас появляются следующие возможности: либо обратиться с надзорной жалобой на имя Председателя ВС РФ, со ссылкой на данное определение, либо все-таки еще раз обратиться в КС РФ по другим основаниям, а именно с просьбой подтвердить возможность обжалования факта вызова на допрос с учетом тех правовых последствий, которые данный факт порождает. Вероятнее всего, мы предпочтем второй путь.

КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ
ГРАЖДАНКИ ДУБИНИНОЙ ТАТЬЯНЫ НИКОЛАЕВНЫ НА НАРУШЕНИЕ
ЕЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ЧАСТЬЮ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 69
И ПУНКТАМИ 1 И 3 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 72
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(Извлечения)

Кроме того, как полагает заявительница, оспариваемые нормы противоречат нормам международного права и положениям международных договоров Российской Федерации, в соответствии с которыми каждый обвиняемый в совершении преступления вправе самостоятельно избирать себе защитника. <…>
Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные Т.Н. Дубининой материалы, не находит оснований для принятия ее жалобы к рассмотрению. <…>

…Право на самостоятельный выбор защитника не является безусловным. По своему содержанию данное право, как отметил Конституционный Суд РФ, не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого, в том числе без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле (определение от 21 декабря 2001 г. № 304-О).

Установленное п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, закреплено федеральным законодателем исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует (определение Конституционного Суда РФ от 29 мая 2007 г. № 516-О-О)…

При этом свидетелем согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Соответственно, закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода. <…>

Закрепленное же в п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ правило, предусматривающее отвод защитника в случае оказания им юридической помощи лицам, чьи интересы противоречат друг другу, не только не ограничивает право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а напротив, является дополнительной гарантией его реализации, поскольку направлено на исключение каких-либо действий со стороны защитника, могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для его подзащитного исходу дела (определения Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004 г. № 333-О, от 19 марта 2009 г. № 322-О-О и от 13 октября 2009 г. № 1111-О-О).

Сергей КОЛОСОВСКИЙ ,
адвокат АП Свердловской области

"АГ" № 4, 2011

Адвокат, допускаемый к участию в судопроизводстве в качестве защитника или представителя по определению или постановлению суда, не может исполнять наложенные на него обязанности при выявлении обстоятельств, указывающих на возможность оставления защищаемого или представляемого без должной защиты или юридической помощи.

Необходимость определения круга указанных обстоятельств обусловливается тем, что требуется исключить случаи возможной ориентации защитника или представителя на первоочередное или одновременное удовлетворение в ходе производства по делу интересов, расходящихся с интересами подзащитного или представляемого.

Обстоятельства, исключающие участие адвоката в производстве по делу, являются:

1) ранее участвовал в производстве по данному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, свидетеля или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего или принимающего участие в производстве по данному делу, либо лица, интересы которого противоречат интересам участника судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.

При наличии вышеперечисленных обстоятельств адвокат не вправе заключать соглашение об осуществлении защиты или представительства.

Участие защитника или представителя в производстве по делу исключается независимо от того, когда ими оказывалась юридическая помощь лицам, интересы которого противоречат интересам защищаемого или представляемого лица, даже в том случае, если помощь оказывалась до возбуждения дела.

Обстоятельство, исключающее участие адвоката в связи с родством с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица, обеспечивает непредвзятость адвоката и его объективность и независимость, так как в противном случае он мог бы подвергнуться воздействию со стороны родственника или члена семьи, который осуществляет производство по делу доверителя.

Также адвокат не вправе принимать от лица поручение на оказание юридической помощи, если на момент такого обращения адвокат уже был допрошен в качестве свидетеля по тому же уголовному или гражданскому делу, по которому планируется его участие в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика либо защитника подозреваемого либо обвиняемого.

В производстве по делу об административном правонарушении в качестве защитника и представителя не допускаются лица в случае, если они являются сотрудниками государственных органов, осуществляющих надзор и контроль за соблюдением правил, нарушение которых явилось основанием для возбуждения данного дела, или если они ранее выступали в качестве иных участников производства по данному делу. Здесь адвоката касается лишь вторая часть данного запрета, поскольку, будучи сотрудником государственного органа, лицо не могло бы одновременно получить статус адвоката.

При наличии оснований для отвода защитник обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

У лица имеется право в любой момент отказаться от адвоката, который оказывает ему юридическую помощь в случае противоречивости позиций доверителя и адвоката.

Обнаружение подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком обстоятельств, исключающих участие адвоката в качестве защитника или представителя в деле, предполагает их отказ от оказания юридической помощи со стороны данного адвоката. Такой отказ может быть заявлен в любой момент, как до, так и после заключения соглашения об осуществлении защиты или представительства и исключает необходимость принятия дознавателем, следователем, прокурором или судом решения об отводе. Отвод защитника или представителя может состояться, если обстоятельства, исключающие его участие в деле, выявляются после принятия на себя адвокатом процессуальных обязанностей по осуществлению защиты или представительства. Принимая решение об отводе защитника или представителя, должностные лица, ведущие производство по делу, должны учитывать мнение подзащитного или представляемого лица. Если основания для отвода очевидны, но вопреки установленным фактам подозреваемый, обвиняемый или потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик настаивает на продолжении выполнения их защитником либо представителем процессуальных обязанностей, необходимо руководствоваться требованиями закона, обязывающим дознавателя, следователя, прокурора и суд осуществить отвод.

В случае принятия решения об О. А. защитника подозреваемому, обвиняемому обеспечивается право воспользоваться услугами другого защитника, а потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику предоставляется возможность привлечь к участию в уголовном деле другого представителя.